Expatriation des salariés : quel cadre juridique pour l'employeur et le salarié ?

L'envoi d'un salarié à l'étranger est une opération juridiquement plus complexe qu'il n'y paraît. Derrière le mot courant « expatriation » coexistent en réalité deux statuts distincts, le détachement et l'expatriation proprement dite, dont les conséquences diffèrent radicalement en matière de sécurité sociale, de droit du travail et de fiscalité. Une mobilité mal qualifiée ou mal documentée expose l'employeur à des redressements et à des contentieux, et le salarié à des pertes de droits, notamment pour sa retraite.

Cet article présente le cadre juridique complet de la mobilité internationale des salariés : choix du statut, contenu de l'avenant, protection sociale, fiscalité du salarié, et surtout la question la plus contentieuse en pratique, celle du retour et de la réintégration.

Détachement ou expatriation : quelle différence juridique ?

La distinction s'apprécie sur deux plans qu'il ne faut pas confondre.

Que signifie la distinction en droit de la sécurité sociale ?

• le salarié détaché part pour une mission temporaire et reste affilié au régime français de sécurité sociale : l'employeur continue de cotiser en France, et le régime du pays d'accueil n'a en principe pas vocation à s'appliquer. Dans l'Union européenne, l'Espace économique européen et la Suisse, le règlement (CE) n° 883/2004 autorise ce maintien pour une durée initiale de 24 mois, matérialisé par le certificat A1. Une prolongation au-delà de 24 mois suppose un accord exceptionnel entre les institutions des deux États, sollicité via le CLEISS (article 16 du règlement). Hors Europe, des conventions bilatérales de sécurité sociale conclues par la France fixent des durées et des modalités propres à chaque pays ; en l'absence de convention, le maintien au régime français relève du seul droit interne, avec un risque de double cotisation ;
• le salarié expatrié sort du régime français (articles L. 762-1 et suivants du Code de la sécurité sociale) et relève du régime local. Il peut toutefois conserver un lien avec la protection sociale française par des assurances volontaires : la Caisse des Français de l'Étranger (CFE) pour la maladie et la vieillesse de base, et les régimes CRE-IRCAFEX pour la retraite complémentaire.

Que signifie la distinction en droit du travail ?

En droit du travail, l'enjeu est celui du contrat applicable. Trois configurations principales existent :

• la mission avec maintien du contrat français, aménagé par un avenant de mobilité : le droit du travail français continue en principe de régir la relation, sous réserve des dispositions impératives du pays d'accueil ;
• la mise à disposition auprès d'une filiale étrangère avec conclusion d'un contrat local : le salarié a alors deux employeurs successivement ou simultanément, le contrat d'origine étant suspendu et reprenant effet à la fin de la mission. C'est la configuration visée par l'article L. 1231-5 du Code du travail ;
• l'embauche purement locale, sans lien contractuel maintenu avec la France, qui fait sortir le salarié du champ du droit français du travail.

La qualification retenue doit correspondre à la réalité de la relation : les juges requalifient les montages qui ne reflètent pas l'exercice effectif du pouvoir de direction.

Que doit contenir l'avenant d'expatriation ?

L'avenant (ou le contrat d'expatriation) est la pièce maîtresse de la sécurité juridique de la mobilité. Il doit notamment traiter :

• la durée de la mission, ses conditions de renouvellement et de rupture anticipée ;
• les fonctions exercées à l'étranger et le lien de subordination (qui dirige réellement le salarié) ;
• la rémunération et le package : primes de mobilité, logement, scolarité, voyages, égalisation fiscale éventuelle ;
• la protection sociale : régime applicable, adhésions volontaires (CFE, retraite complémentaire), prévoyance et couverture santé internationale, rapatriement sanitaire ;
• la loi applicable au contrat et la juridiction compétente, dans les limites des règles impératives de droit international privé : le choix d'une loi étrangère ne peut priver le salarié des protections impératives de la loi qui s'appliquerait à défaut de choix ;
• les conditions du retour : poste de réintégration, niveau de rémunération, localisation, sort du package à l'issue de la mission ;
• les clauses spécifiques : confidentialité, non-concurrence adaptée au territoire, mobilité familiale.

Une obligation jurisprudentielle mérite une attention particulière : l'employeur doit, avant le départ et pendant la mission, délivrer au salarié une information claire et exhaustive sur l'étendue de sa protection sociale, y compris sur la faculté d'adhérer à la CFE. La charge de la preuve de cette information pèse sur l'employeur ; son manquement engage sa responsabilité si le salarié subit une perte de droits.

Quelle protection sociale pour le salarié pendant la mobilité ?

Que conserve le salarié détaché ?

Le salarié détaché conserve l'ensemble de ses droits français : assurance maladie, accidents du travail, allocations, validation des trimestres de retraite et acquisition des points de retraite complémentaire, comme s'il travaillait en France. C'est l'avantage décisif du détachement pour les missions courtes.

Que doit vérifier le salarié expatrié ?

Le salarié expatrié doit examiner trois niveaux de couverture :

• le régime local, dont les prestations sont parfois très inférieures aux standards français (maladie, retraite, chômage) ;
• les assurances volontaires françaises : la CFE pour la maladie et surtout pour l'assurance vieillesse volontaire, qui permet de continuer à valider des trimestres au régime général ; la CRE et l'IRCAFEX pour la retraite complémentaire ;
• les couvertures d'entreprise : santé internationale, prévoyance, assistance et rapatriement.

En matière de retraite, la coordination internationale limite les pertes : dans l'Union européenne, le règlement (CE) n° 883/2004 organise la totalisation des périodes accomplies dans les différents États membres ; hors Europe, les conventions bilatérales conclues par la France jouent un rôle équivalent, pays par pays. En l'absence de convention, les périodes étrangères ne sont pas coordonnées avec la carrière française, d'où l'importance des assurances volontaires.

Quelle est la situation fiscale du salarié en mobilité ?

La fiscalité dépend d'abord de la résidence fiscale du salarié, appréciée selon l'article 4 B du CGI et la convention fiscale conclue avec le pays d'accueil :

• le salarié qui transfère son foyer à l'étranger devient en principe non-résident : il n'est plus imposable en France que sur ses revenus de source française, avec des modalités spécifiques (retenues à la source, obligations déclaratives de départ) ;
• le salarié qui reste domicilié fiscalement en France (par exemple lorsque sa famille demeure en France) reste imposable en France sur ses revenus mondiaux, sous réserve des mécanismes conventionnels d'élimination des doubles impositions. Il peut, sous conditions strictes, bénéficier des exonérations de l'article 81 A du CGI, qui visent certains salariés envoyés à l'étranger par un employeur établi en France : exonération totale pour certaines activités et durées de mission, ou exonération des suppléments de rémunération liés à l'expatriation dans certaines limites.

La situation fiscale doit être analysée avant le départ : le calendrier du transfert de résidence, le sort du logement français, la localisation de la famille et la structure de la rémunération modifient sensiblement le résultat.

Que se passe-t-il au retour du salarié ?

Quelle est l'obligation de réintégration de l'employeur ?

C'est le contentieux le plus fréquent de la mobilité internationale. Deux situations doivent être distinguées :

• lorsque le salarié est parti dans le cadre d'une mise à disposition auprès d'une filiale étrangère avec contrat local, l'article L. 1231-5 du Code du travail impose à la société mère, en cas de licenciement par la filiale, d'assurer son rapatriement et de lui procurer un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions. Cette obligation est d'ordre public ; son inexécution s'analyse en un licenciement dont les indemnités tiennent compte de la rémunération d'expatriation ;
• lorsque le salarié est parti avec un simple avenant au contrat français, le contrat initial reprend ses effets à l'issue de la mission : l'employeur doit réintégrer le salarié dans son emploi ou un emploi équivalent, aux conditions convenues. Le refus de réintégration ou une réintégration dans des conditions dégradées ouvre droit à des dommages et intérêts, voire caractérise un licenciement injustifié.

Comment anticiper le retour dès le départ ?

La clause de retour est la meilleure prévention du contentieux : définition du poste ou du niveau de poste de réintégration, maintien de la classification, traitement de la rémunération (le package d'expatriation cesse en principe au retour, ce qu'il faut écrire), délais de prévenance, sort du salarié en cas de suppression du poste d'origine pendant la mission. Côté salarié, il est légitime de négocier ces garanties avant d'accepter la mobilité ; côté employeur, les stipuler évite les zones grises qui alimentent les litiges.

Quels sont les principaux risques contentieux de l'expatriation ?

• la requalification du statut : un détachement prolongé au-delà des durées autorisées, ou une expatriation fictive, entraîne des redressements de cotisations et des rappels de droits ;
• les litiges sur la loi applicable et le juge compétent, notamment lorsque le salarié saisit le conseil de prud'hommes français contre la société mère et la société d'accueil ;
• la perte de droits sociaux non signalée au salarié, engageant la responsabilité de l'employeur au titre de son obligation d'information ;
• les contentieux de rupture pendant la mission : quel employeur licencie, selon quelle procédure, avec quelles indemnités calculées sur quelle rémunération ;
• les contentieux de réintégration au retour, évoqués ci-dessus.

Comment Aknin Avocats accompagne-t-il employeurs et salariés ?

Le cabinet Aknin Avocats, à Paris, intervient des deux côtés de la relation de mobilité :

• pour les entreprises : choix du statut, rédaction des avenants et contrats d'expatriation, conventions intragroupe, conformité sociale (A1, conventions bilatérales, CFE), gestion des fins de mission et des réintégrations, défense prud'homale ;
• pour les salariés et dirigeants : audit du projet de mobilité avant signature, négociation du package et des clauses de retour, vérification de la couverture sociale et retraite, assistance en cas de rupture pendant la mission ou de refus de réintégration, y compris dans les contentieux impliquant des groupes internationaux.

Exemple concret d'intervention : un cadre mis à disposition d'une filiale étrangère depuis quatre ans a été licencié par celle-ci, la société mère française estimant n'avoir aucune obligation à son égard. Sur le fondement de l'article L. 1231-5 du Code du travail, la négociation a abouti à une réintégration sur un poste de niveau équivalent, assortie d'une indemnisation transactionnelle du préjudice lié à la période d'inexécution. Le contentieux prud'homal, aux enjeux chiffrés sur la base de la rémunération d'expatriation, a ainsi été évité.

FAQ : expatriation des salariés

Un salarié peut-il refuser une expatriation ?

Oui, sauf si son contrat comporte une clause de mobilité internationale précise et mise en œuvre de bonne foi. En dehors de ce cas, l'envoi à l'étranger constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord du salarié. Le refus d'une modification du contrat ne constitue pas en soi une faute.

Quelle est la durée maximale d'un détachement ?

Dans l'Union européenne, la durée initiale est de 24 mois (règlement (CE) n° 883/2004), prolongeable uniquement par accord exceptionnel entre États via le CLEISS. Dans le cadre des conventions bilatérales, la durée varie selon les pays. Au-delà des durées autorisées, le salarié bascule dans le régime local : c'est l'expatriation au sens de la sécurité sociale.

Le salarié expatrié cotise-t-il encore pour sa retraite française ?

Pas automatiquement. Sorti du régime français, il ne valide plus de trimestres, sauf adhésion volontaire à l'assurance vieillesse de la CFE et cotisation aux régimes de retraite complémentaire des expatriés (CRE-IRCAFEX). Dans l'Union européenne et les pays conventionnés, les périodes travaillées localement sont toutefois prises en compte par totalisation pour l'ouverture des droits.

Qui est l'employeur du salarié mis à disposition d'une filiale étrangère ?

Le salarié se trouve généralement lié par deux contrats : le contrat d'origine avec la société mère, suspendu pendant la mission, et le contrat local avec la filiale. Chaque contrat obéit à son droit propre. En cas de licenciement par la filiale, la société mère doit rapatrier et reclasser le salarié (article L. 1231-5 du Code du travail).

Le salarié détaché paie-t-il ses impôts en France ?

S'il demeure résident fiscal de France, oui, sur ses revenus mondiaux, sous réserve de la convention fiscale applicable et, le cas échéant, des exonérations de l'article 81 A du CGI pour certaines missions à l'étranger. S'il transfère sa résidence fiscale, il ne reste imposable en France que sur ses revenus de source française.

Que faire si l'employeur refuse de réintégrer le salarié au retour ?

Mettre l'employeur en demeure d'exécuter son obligation de réintégration, puis, à défaut, saisir le conseil de prud'hommes. Selon les cas, le salarié peut obtenir sa réintégration, ou des indemnités de rupture calculées en tenant compte de la rémunération perçue à l'étranger. Les délais de prescription imposent d'agir sans tarder.

L'employeur doit-il informer le salarié sur sa protection sociale ?

Oui. La jurisprudence met à la charge de l'employeur une obligation d'information claire et exhaustive sur l'étendue de la couverture sociale pendant la mobilité et sur les adhésions volontaires possibles (CFE notamment), dont il doit pouvoir prouver l'exécution. Le manquement engage sa responsabilité.

Le contenu de cet article est fourni à titre informatif et ne constitue pas une consultation juridique. Chaque mobilité internationale appelle une analyse propre au pays d'accueil et à la situation du salarié. Pour sécuriser vos expatriations, contactez le cabinet Aknin Avocats à Paris.

Textes de référence : règlement (CE) n° 883/2004 (articles 12 et 16) et règlement (CE) n° 987/2009 ; article L. 1231-5 du Code du travail ; articles L. 762-1 et suivants du Code de la sécurité sociale ; articles 4 B et 81 A du Code général des impôts.